Consulenze del lavoro - Provvedimento di diniego al trasferimento per comando del dipendente pubblico



 

Sono un dipendente - AXX - Ente pubblico non economico, il quale ha ricevuto da parte del Ministero dell'Interno la richiesta della mia collaborazione in posizione di comando, per un anno come peraltro previsto dal contratto di lavoro.

La mia Amministrazione risponderà al Ministero che è disponibile ad un trasferimento definitivo anzichè in comando per evitare delle "situazioni di incertezza".

Il Ministero dell'Interno non assume per mobilità definitiva in quanto deve essere bandito il concorso relativo.

Come posso oppormi a questa arbitraria presa di posizione dell'AXX, il quale mi farà così perdere una importante opportunità di crescita professionale?

Qui di seguito il testo della lettera con la quale viene richiesto il parere al Direttore dell'Ufficio presso il quale presto servizio.

Secondo me profano in materia, l'Ente può addurre a rigetto della mia istanza solo esigenze di servizio e non puo' negare il comando.

Come posso tutelare il mio diritto?

In attesa di comunicazioni, porgo distinti saluti.

Riguardo al mio caso mi permetto di segnalare l'art. 70 comma 12, del D.Lgs. 30/03/2001 n. 165. grazie per la cortesia.

distinti saluti

 

RISPOSTA



Il comando ricorre in tutte le ipotesi in cui il pubblico dipendente viene destinato a prestare servizio presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza. La temporaneità del comando può consentire di soddisfare esigenze diverse: ad esempio, può garantire la funzionalità di strutture pubbliche di nuova istituzione non ancora dotate di proprio personale ovvero far acquisire ai dipendenti la professionalità di cui essi potranno giovarsi al rientro nell’amministrazione di provenienza.
Allego la norma che hai indicato nella tua mail:

Articolo 70 comma 12 del D.Lgs n. 165/2001

12. In tutti i casi, anche se previsti da normative speciali, nei quali enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche, dotate di autonomia finanziaria sono tenute ad autorizzare la utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale, in posizione di comando, di fuori ruolo, o in altra analoga posizione, l'amministrazione che utilizza il personale rimborsa all'amministrazione di appartenenza l'onere relativo al trattamento fondamentale. La disposizione di cui al presente comma si' applica al personale comandato, fuori ruolo o in analoga posizione presso l'ARAN a decorrere dalla completa attuazione del sistema di finanziamento previsto dall'articolo 46, commi 8 e 9, del presente decreto, accertata dall'organismo di coordinamento di cui all'articolo 41, comma 6 del medesimo decreto. Il trattamento economico complessivo del personale inserito nel ruolo provvisorio ad esaurimento del Ministero delle finanze istituito dall'articolo 4, comma 1, del decreto legislativo 9 luglio 1998, n. 283, in posizione di comando, di' fuori ruolo o in altra analoga posizione, presso enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche dotate di autonomia finanziaria, rimane a carico dell'amministrazione di appartenenza.

La norma non è applicabile al tuo caso, in quanto relativamente al tuo trasferimento per comando, l'amministrazione di appartenenza non è tenuta ad autorizzare l'utilizzazione, da parte di altre pubbliche amministrazioni, di proprio personale. Vi sono dei casi in cui la P.A. deve autorizzare obbligatoriamente il comando o il distacco del lavoratore, come nel caso di dipendente pubblico coniugato con un militare (in questa ipotesi, si rende applicabile la norma suddetta); nel tuo caso tuttavia, l'AXX non è obbligata ad autorizzare il tuo comando, presso gli uffici dell'amministrazione civile del Ministero dell'Interno.

Vero che il diniego deve essere giustificato soltanto da esigenze di servizio, ma il concetto di "esigenze di servizio" è talmente ampio, da far rientrare all'interno dei suoi confini, anche le motivazioni addotte nella documentazione che hai allegato alla tua mail.
Il comando è stato rifiutato per esigenze organizzative della P.A., ossia per evitare situazioni di incertezza sull'effettiva consistenza del personale in servizio, in considerazione della rideterminazione delle dotazioni organiche; si tratta di esigenze di servizio, attinenti alla pianta organica dell'amministrazione di appartenenza, che non possono magari essere condivise nel merito, ma che rientrano nella discrezionalità dell'amministrazione pubblica.
Il dipendente che ha stipulato un contratto di lavoro con l'amministrazione A, non può trasferirsi nell'amministrazione B, senza il consenso di A, sia in caso di trasferimento a seguito di mobilità nazionale tra amministrazioni, che in caso di comando o distacco. Né tanto meno il dipendente pubblico può sindacare nel merito, la scelta del diniego da parte della sua amministrazione. Ripeto: il provvedimento con cui la tua amministrazione concede il trasferimento per comando è espressione di discrezionalità amministrativa e pertanto, non può essere contestato nel merito. Riporto in seguito, alcune sentenze della giurisprudenza amministrativa, in materia di revoca del comando: i principi giuridici espressi dal TAR sono parimenti applicabili anche al provvedimento di diniego di comando (il diniego è un provvedimento discrezionale, incontestabile nel merito, esattamente come la revoca del comando).

La giurisprudenza amministrativa ha considerato sempre possibile la revoca del comando, quando sopraggiungano nuovi interessi dell’amministrazione che l’ha disposto (si veda TAR Calabria n.630/1997) o anche quando vi siano ragioni connesse ad una valutazione del rendimento e del comportamento del dipendente in servizio (TAR Calabria n.9/1997). Si è anche precisato che la facoltà di continuare ad avvalersi o meno di personale in posizione di comando costituisce espressione, tipicamente discrezionale, dell'autonomia organizzativa funzionale della P.A.; pertanto, il provvedimento con il quale l'Amministrazione dispone la cessazione del comando non ha bisogno di particolare motivazione, se non quella relativa alle esigenze organizzative che ne rendono necessaria l'adozione. Neanche sussiste l'obbligo in capo all'Amministrazione di dare avviso dell'inizio del procedimento con il quale si dispone il rientro di un dipendente comandato, giacchè il relativo provvedimento non incide sfavorevolmente sulla sfera giuridica del destinatario, ma reintegra una situazione di normalità nell'ambito del rapporto di servizio, modificato eccezionalmente dal provvedimento di comando, situazione che proprio per la sua peculiarità e' destinata ad avere una durata circoscritta (TAR Campania n.164/1995).

Cordiali saluti.