Pubblica amministrazione - Amministrazione comunale, servizio sgombero neve su strade extraurbane

Buongiorno, vorrei porre un quesito;

Sono assessore del comune di P. in provincia di C. che è un paese montano quindi soggetto a frequenti nevicate:

Noi garantiamo la pulizia di tutte le strade urbane mentre non facciamo lo stesso per le strade extraurbane cioè quelle che portano nei luoghi fuori dall´abitato. In uno di questi luoghi a circa 4Km. dal paese, ed ad un´altitudine rilevante, c´è un ristorante e il proprietario ci impone di permettergli il transito anche in caso di neve. Se dovessimo fare questo non basterebbe il piccolo bilancio del nostro comune per fare fronte a queste spese. Il precedente gestore dello stesso ristorante provvedeva personalmente alla spalatura mentre questo ci pone questo richiesta. Come amministrazione vorremmo chiudere con ordinanza questa strada ma ci sono degli allevatori che riescono comunque anche in caso di neve (tranne in caso di eventi eccezionali) a raggiungere gli alpeggi per cui non possiamo farlo.

La domanda è questa: siamo obbligati come amministrazione eseguire un servizio di sgombero neve su strade extraurbane?

Come dobbiamo comportarci con questo ristoratore?

Attendo risposta.

Grazie anticipate.

RISPOSTA

Nei comuni territorialmente più estesi o maggiormente popolosi, l’Amministrazione comunale definisce, in collaborazione con l’ANAS s.p.a.-Compartimento per la viabilità e con l’Amministrazione provinciale, il “piano neve”, in vigore per il successivo inverno.
Con il “piano neve”, i suddetti enti concedono in appalto il “servizio neve”, generalmente ad una società di capitali, definendo, con precisione, le modalità dell’offerta del servizio; con il suddetto servizio si intende l’insieme delle operazioni che in caso di precipitazioni nevose hanno lo scopo di assicurare la continuità del traffico dei mezzi pubblici e privati, l'accesso alle scuole, agli uffici comunali, alle strutture sanitarie e la regolare erogazione delle forniture di elettricità, gas metano ed acqua. La materia del “servizio neve” è regolata inoltre dai provvedimenti emessi dall’Amministrazione comunale: il regolamento di Nettezza Urbana ed i provvedimenti in linea di viabilità, emessi con la forma giuridica dell’ordinanza sindacale.

La regola generale sulla competenza ad effettuare lo sgombero della neve, oltre che a porre in essere i servizi di spargimento sale, è la seguente: ha rilevanza giuridica la titolarità della strada.
Nel caso in cui si tratti di una strada comunale (sia essa urbana o extraurbana), risponde il Comune, se è una strada provinciale, l’ente Provincia, negli altri casi l’Anas spa-Compartimento regionale per la viabilità. Tuttavia, tali competenze non comportano il sorgere di un diritto soggettivo del cittadino, allo sgombero di una particolare strada extraurbana, come nella tua fattispecie.

La responsabilità per il mancato sgombero della strada è politica non giuridica. Mi spiego meglio: il proprietario del ristorante non può adire l’autorità giudiziaria, per costringervi allo sgombero della neve, depositata sulla strada che utilizza di consueto, né tanto meno, un giudice può costringervi a farlo, intromettendosi illegittimamente nell’attività amministrativa comunale. L’unica conseguenza negativa del mancato sgombero della neve sarà una manciata di voti in meno alle prossime elezioni amministrative.

Il Comune inoltre, con il regolamento di nettezza urbana può costringere il proprietario del ristorante a provvedere in proprio allo sgombero della neve, in relazione alle sue particolari e personali esigenze.
Il Sindaco con un’ordinanza in materia di viabilità, può prevedere che, a causa delle scarse risorse economiche del Comune, il servizio neve è limitato a determinate strade ovvero è previsto solo quando lo strato nevoso raggiunge determinate altezze (ad esempio, un metro di neve).
L’ente comune può legittimamente limitare il “servizio neve”, a seconda delle esigenze e delle risorse presenti in bilancio.
Il cittadino non può rivolgersi alla magistratura per questo motivo, ma ha, a sua disposizione, soltanto un rimedio: votare, alle prossime elezioni, una maggioranza che provveda magicamente a moltiplicare il denaro in cassa (sempre che esistano assessori capaci di moltiplicazioni miracolose …).
Cordiali saluti.

Pubblica amministrazione - Permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo

Salve,
vi spiego brevemente la mia situazione.
La mia compagna è peruviana,( premetto che non ha problemi per ottenere il visto per turismo, presso l'ambascita di Lima) la nostra volontà è quella di vivere insieme in Italia, però io non mi posso sposare perchè sono in attesa di divorzio, volevo sapere quali sono le possibilità ed eventualmente l'iter da segure per poter stare sul nostro territorio legalmente, una possibilità sarebbe quella di avere un bimbo, ma altre alternative ci sono? Quella di un contratto di lavoro immediato in questo periodo non è facile, io però ho le capacità economiche ed abitative per poterla ospitare.
Grazie anticipatamente.

RISPOSTA

Non è necessario avere un figlio per dimorare legalmente in Italia.
Il permesso di soggiorno può essere richiesto anche per motivi di lavoro subordinato e soprattutto di studio (la tua compagna può iscriversi ad un corso universitario presso una qualsiasi università italiana).
I motivi per ottenere un permesso di soggiorno sono elencati sul sito del Ministero dell'Interno, www.interno.it
Può chiedere il permesso di soggiorno, ad esempio, per motivi di lavoro autonomo (penso che questa sia la soluzione più conveniente e pratica).
Provvedo ad illustrarla nei dettagli:

per lavoro autonomo si intende un'attività industriale, professionale, artigianale o commerciale, inclusa la costituzione di società di capitali o di persone o l'assunzione di cariche societarie.

L'ambasciata o il consolato italiano rilasciano il visto di ingresso per lavoro autonomo con l'indicazione dell'attività che si intende svolgere.

Tale visto deve essere rilasciato o negato entro 120 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere utilizzato entro 180 giorni dalla data del rilascio.

Entro 8 giorni dall'arrivo in Italia, è necessario fare richiesta del permesso di soggiorno, presentando la seguente documentazione:

* domanda compilata e sottoscritta dall'interessato;
* fotocopia di tutto il passaporto o altro documento di viaggio
* risorse adeguate per l'esercizio dell'attività che si intende intraprendere in Italia (puoi garantire in prima persona, che provvederai a mettere a disposizione le risorse necessarie con un'autocertificazione);
* possesso dell'eventuale iscrizione in albi e registri;
* attestazione dell'autorità competente che non ci sono motivi ostativi al rilascio di autorizzazioni o licenze per tale attività;
* dimostrare di disporre di idonea sistemazione abitativa (se abiterà con te, non ci saranno problemi in tal senso);
* possesso di un reddito annuo comunque superiore al livello minimo previsto dalla legge per l'esenzione alla spesa sanitaria. In sostituzione del reddito, anche di una garanzia da parte di cittadini italiani o stranieri regolarmente soggiornanti in Italia.

Per il rilascio del permesso di soggiorno dovete rivolgervi presso gli uffici delle Poste che espongono l'adesivo dello sportello amico.
Sono a disposizione per ulteriori chiarimenti.
Cordiali saluti.

Pubblica amministrazione - Domicilio, residenza, iscrizione anagrafica della persona senza fissa dimora

Il quesito tratta "la residenza anagrafica"
La mia residenza in data odierna,risulta in una casa dove sono proprietaria al 50%"comunione dei beni,tra me ed il mio ex marito.Oggi sono separata e non avendo mezzi sufficienti economici per sostenere le dovute spese per avere un'unita abitativa e a qualsiasi titolo,mi sono domiciliata presso l'abitazione di mia madre.Il mio domicilio presso suddetta abitazione è cominciato dal momento in cui è cominciata la mia separazione(circa novembre 2007).Ho tre figli minori,dove una figlia di tre anni in separazione ,èstata affidata a me ,mentre gli altri due di 9 e 12,sono in affidamento congiunto.L'Autorità Giudiziaria competente,ha stabilito che ,la casa venisse usufruita dal padre ,perchè quest'ultimo colui che pagava il mutuo ed ero io ad essermi alloggiata da mia madreall'atto in cui non vi erano piu modi per poter vivere serena ,e ed in particolare i nostri figli.Ma il vero quesito nasce oggi.Mi trovo L'Autorità Comunale che ho su pressione del mio ex ,ho perchè previsto dalle normative vigenti,mi vuole obbligare a togliere la residenza dalla mia casa pur avendo eletto il domicilio presso mia madre,per le questioni citate e non solo ,se non la tolgo io,me la mettono loro dove sono domiciliata ,anche se chi mi ospita oggi,per mille motivi suoi, non è corrisposta ad avere altre persone nel proprio stato di famiglia o residenza.
Quindi, chiedo alla S.V.un riscontro in materia ed anche eventuali suggerimenti.
In attesa di un vostro riscontro,anticipatamente ringrazio.

RISPOSTA

Innanzitutto una breve premessa di carattere normativo: occorre delineare la definizione giuridica di residenza e domicilio.

La residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale.
Il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi.

Gli organi competenti del Comune sposteranno d'ufficio la tua residenza nell'unità abitativa, dove è attualmente il tuo domicilio, in quanto, dal 2007 ad oggi, hai dimorato con continuità presso tua madre e non nell'appartamento, acquistato in comproprietà con tuo marito. Il Comune ha perfettamente ragione e la sua richiesta è conforma al provvedimento del giudice, emesso in sede di separazione dei coniugi e, soprattutto, alla realtà dei fatti.
Se dimori abitualmente presso tua madre e non hai la possibilità di dimostrare il contrario, non puoi opporti alla decisione del tuo Comune.
Non conosco i motivi per cui tua madre non intende avere altre persone nel suo stato di famiglia; a mio parere, non sussistono effetti giuridici negativi, nei confronti di tua madre, dal tuo spostamento di residenza.
Ad ogni modo, riuscirei ad esserti maggiormente d'aiuto, se mi illustrassi i "mille motivi" per cui tua madre si oppone al tuo spostamento di residenza; potremmo trovare una soluzione.
Attendo uteriori chiarimenti.

In seguito alla risposta da lei pervenuta,vorrei esprimere meglio alcuni fattori.Premetto che,non mi sento di dire e dichiarare di aver "la dimora abituale"presso mia madre,se non chè ,al momento al quale spetta a me l'affido dei bambini;quindi è una vera e propria comodità mia ,proprio perchè non avendo sufficienti mezzi economici ad avere una mia casa,come lei ben sà,rimane molto importante far avere un quadro casa ai bambini. Preciso che,dal 2007 dopo aver intrapreso la via della separazione ,per non essere sottoposta ancora a continue malefatte ed in particolare per non fare più assistere ai bambini alle ormai continue discussioni ed altro,ho dovuto in v ia provvisoria alloggiarmi nuovamene da mia madre ed altri.Quindi dal 2007 ad oggi,la mia vita e un vagabondare unico,da una casa all'altra ,tra i miei quattro fratelli ed ancora una sorella oltre che la citata madre.A riguardo mia madre,è una persona invalida,con una pensione di reversibilità perchè vedova ,assistita dai vari enti assistenziali medici ed anche fiscali;allora perchè lei dovrebbe per comodo di qualcuno perdere quanto sudato per avere? se lei è la intestataria del contratto d'affitto e con il suo reddito,qual'è la legge che autorizza altrui a far prendere la residenza nella sua casa contro la propria volontà?Infine se mia madre prima di quel punto ,lascia l'appartamento e si mette a vagabondare anche lei ,dove mi eleggono la residenza?

RISPOSTA

Le ulteriori informazioni che mi hai dato, hanno chiarito i miei dubbi, in merito alla tua situazione; hai perfettamente ragione !!! Ti dirò di più: gli organi del Comune hanno abusato del loro potere, rivolgendoti una richiesta illegittima e contraria alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Se è vero che il Comune ha diritto di cancellare d'ufficio la tua residenza dalla casa acquistata in comproprietà con tuo marito, in quanto la stessa non rappresenta più la tua dimora abituale (tu non hai una dimora abituale), non può tuttavia obbligarti a dichiarare la tua residenza presso l'abitazione di tua madre. E' un abuso ai limiti del penale !!!

La legge, le circolari del Ministero dell'Interno e la giurisprudenza hanno da sempre riconosciuto il diritto delle persone senza fissa dimora all'iscrizione anagrafica; tali persone eleggono semplicemente il domicilio in un Comune, senza risultare residenti presso una specifica abitazione. Si tratta esattamente del tuo caso.
La tesi giuridica che ti propongo è confermata peraltro, dal regolamento anagrafico della popolazione residente, approvato con D.P.R. 30-5-1989 n. 223 e dalla legge n. 1228 del 1954.

Tutti gli ufficiali d’anagrafe dovrebbero infatti conoscere almeno l’articolo 1 della legge 24.12.1954, n. 1228 che dispone testualmente:

“Nell’anagrafe della popolazione residente sono registrate le posizioni relative alle singole persone, alle famiglie ed alle convivenze, che hanno fissato nel comune la residenza, nonché le posizioni relative alle persone senza fissa dimora che hanno stabilito nel comune il proprio domicilio, in conformità del regolamento per l’esecuzione della presente legge”.

Altrettanto chiaro è l’art. 1 del regolamento, approvato con DPR 30.5.1989, n. 223, che ripete lo stesso identico principio, espresso dalla legge anagrafica, senza aggiungere altro.

La circolare del Ministero dell’Interno del 29 maggio 1995, n. 8 afferma che

“La richiesta di iscrizione anagrafica, che costituisce un diritto soggettivo del cittadino, non appare vincolata ad alcuna condizione, né potrebbe essere il contrario, in quanto in tal modo si verrebbe a limitare la libertà di spostamento e di stabilimento dei cittadini sul territorio nazionale in palese violazione dell’art. 16 della Carta costituzionale”.

E' stata la giurisprudenza, infine, a configurare l’iscrizione anagrafica come un diritto soggettivo assoluto della persona fisica.
Sul punto specifico, riguardante il diritto all’iscrizione delle persone senza fissa dimora, si è espressa con estrema chiarezza la sentenza n. 10257 del 2.6.2003 del Tribunale di Milano.
La sentenza è relativa proprio al ricorso di un cittadino che aveva presentato domanda di iscrizione all’anagrafe del comune di Milano, avendo ivi stabilito il proprio domicilio quale persona senza fissa dimora, e al quale il comune aveva negato l’iscrizione anagrafica. Ebbene il Tribunale afferma testualmente:

“Deve innanzi tutto ritenersi che nel caso di autorizzazione all’iscrizione all’anagrafe si è in presenza di un’attività vincolata ab origine, priva di alcun potere discrezionale attribuito all’amministrazione, se non di carattere meramente interpretativo. Il Comune, quale ufficiale del Governo, è tenuto esclusivamente a dare applicazione alle norme regolanti la materia, sicchè in capo al cittadino richiedente che ha eletto esclusivamente il domicilio, sorge un diritto soggettivo all'iscrizione anagrafica quale persona senza fissa dimora".

Il Giudice del tribunale di Milano si spinge anche oltre, fino a stabilire la colpa grave dell’Ufficiale d’anagrafe che ha negato l’iscrizione della persona senza fissa dimora; leggiamo infatti: “Il rigetto della domanda di iscrizione all’anagrafe deve nel caso di specie considerarsi non scusabile, vista la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento, a facile accertabilità degli stessi e la mancanza di discrezionalità nell’ambito del potere puramente certativo della PA”.
Logico, date le premesse, che la sentenza abbia poi disposto l’accertata lesione del diritto soggettivo alla tempestiva iscrizione all’anagrafe comunale del ricorrente, oltre al riconoscimento di una congrua somma a titolo di risarcimento.

L'ufficiale d'anagrafe del Comune di Milano avrebbe potuto negare l'iscrizione della persona senza fissa dimora, soltanto se avesse accertato un'effettiva dimora abituale della stessa !!!

In estrema sintesi:
1) Il Comune ha diritto di cancellare d'ufficio la tua residenza dalla casa acquistata in comproprietà con tuo marito in quanto la stessa non rappresenta la tua dimora abituale (tu non hai una dimora abituale).

2) Il Comune non può obbligarti a dichiarare la tua residenza presso l'abitazione di tua madre in quanto non hai una dimora fissa.

3) L'ufficiale d'anagrafe deve iscriverti nei registri, come una persona senza fissa dimora che ha eletto soltanto il suo domicilio presso l'abitazione della madre.

4) In caso di rifiuto dell'Ufficiale d'anagrafe, devi rivolgerti ad un avvocato per proporre ricorso al Tribunale competente: il giudice condannerà il Comune all'iscrizione come persona senza fissa dimora (condannerà inoltre, il Comune a risarcire il danno cagionato al tuo diritto soggettivo).

Ritengo che gli impiegati del Comune non conoscano molto bene le leggi e la giurisprudenza che ho citato nella mia mail; ti consiglio pertanto di fare presente il contenuto normativo della mia risposta all'ufficiale d'anagrafe del tuo Comune. Sono sicuro che tutto si risolverà per il meglio.
In caso di rifiuto di iscrizione come "senza fissa dimora", da parte del Comune e di assenza di un tuo ricorso al Tribunale (se non hai intenzione di sostenere le spese legali di un avvocato, ad esempio) risulterai sempre domiciliata presso tua madre ma, ai fini della residenza, sarai irreperibile (in concreto, per te non cambierebbe nulla !!!).
Ripeto: nessuno può obbligarti a dichiarare il falso ossia la circostanza che dimori abitualmente presso tua madre !!!
Sono a disposizione per ulteriori chiarimenti.
Cordiali saluti.

Pubblica amministrazione - Direttiva comunità europea e riconoscimento delle qualifiche professionali

Buongiorno

in data 09.10.2009 il sottoscritto ha presentato alla Commissione Europea l'allegata denuncia di presunta violazione violazione Direttiva 2005/36/CE da parte del Ministero della Pubblica Istruzione italiano laddove nega i trenta punti bonus ai docenti in possesso di qualifica conseguita in U.E. e riconosciuta dall'Italia.

Tale atto è stato formalmente acquisito e protocollato dalla Commissione ed è ora oggetto di valutazione.

Parlando con uno dei funzionari dell'Ufficio Legale della Commissione, questi mi ha consigliato di agire in parallelo, ovvero, inviare una prima richiesta al Ministero italiano (in allegato) e, qualora non ci fosse una risposta, avviare un procedimento legale dinanzi al giudice nazionale denunciando la violazione del diritto comunitario e chiedendo la sospensiva delle graduatorie.

Nel frattempo andrà avanti l'iter di valutazione e eventualmente ricorso alla Corte di Giustizia europea, che però potrebbe richiedere diverso tempo.

Vorrei pertanto conoscere la Vs. opinione in tal senso e capire se vi sono le basi giuridiche per un ricorso al giudice nazionale e cosa comporta questa procedura.

Ringraziando, porgo

Cordiali saluti.

Si allega modulo di denuncia per violazione della parità di trattamento tra gli insegnanti abilitati in Italia e gli insegnanti abilitati in altri Stati dell'U.E., da parte del Ministero della Pubblica Istruzione italiano, in sede concorsuale:

1. Violazione della parità di trattamento tra le qualifiche acquisite in Italia ai fini dell'abilitazione all'insegnamento e quelle conseguite negli altri Stati dell'Unione Europea: malgrado l'Italia abbia adottato una procedura di riconoscimento delle qualifiche professionali ai fini dell'insegnamento, ai sensi della Direttiva 2005/36/CE e, pertanto, i titoli professionali conseguiti nella U.E. vengano dichiarati "titoli abilitanti all'insegnamento", in fase di utilizzo in sede di concorso, il Ministero della Pubblica Istruzione, riconosce alle qualifiche professionali abilitanti consgeuite in Italia (SSIS oppure abilitazione all'insegnamento nella scuola dell'infanzia ed elementare) ulteriori 30 punti (v. tabella allegata punto A.4), determinando una disparità oggettiva di trattamento tra le qualifiche conseguite in Italia e le corrispondenti qualifiche conseguite negli Stati membri dell'Unione Europea in fase di compilazione della graduatoria per la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato ed indeterminato.

RISPOSTA

Confermo, nel modo più assoluto, il consiglio che hai ricevuto dal funzionario dell'Ufficio legale della Commissione.

La Direttiva 2005/36/CE è immediatamente applicabile dal giudice nazionale e non necessita di essere recepita dall'ordinamento italiano, con un atto legislativo interno (legge o decreto legislativo).

La disciplina contenuta nella direttiva infatti, è abbastanza dettagliata; non si tratta di una semplice enunciazione di principi giuridici generali, ma di una direttiva self-executing, alla luce della consolidata giurisprudenza interna ed europea,

Ritengo opportuna una breve premessa, in merito all'efficacia delle direttive self-executing:

l'ambito applicativo della sentenza n. 170/1984 della Corte di Giustizia delle CE, relativa ai Regolamenti Comunitari, è stato esteso da successive pronunce del medesimo organo giurisdizionale, sia alle sentenze interpretative della Corte di Giustizia delle CE, sia alle direttive self-executing.

Le direttive comunitarie si dicono self-executing, in deroga all’art. 189 del trattato CEE, quando sono:

1. incondizionate, tali cioè da non lasciare discrezionalità agli Stati membri per la loro attuazione;

2. sufficientemente precise la fattispecie astratta dev’essere determinata con completezza;

Quando ricorrono questi requisiti la direttiva avrà immediata applicazione, l’accertamento dei requisiti può essere fatta o dal giudice nazionale oppure quest’ultimo può chiedere che sia la Corte di Giustizia CEE a pronunciarsi.

Le direttive self-executing, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, hanno efficacia non soltanto nei confronti dello Stato membro (efficacia verticale), ma hanno anche un'efficacia diretta nei rapporti interprivatistici tra i singoli cittadini (efficacia orizzontale).
La Direttiva 2005/36/CE, nel merito della tua vertenza, riconosce il tuo diritto e tutela la tua posizione giuridica.
Il giudice nazionale deve applicarla, a seguito del ricorso giurisdizionale che hai intenzione di presentare, condannando il Ministero della Pubblica Istruzione ad adeguarsi alla normativa europea, oltre che al risarcimento dei danni cagionati.

Vorrei segnalarti infine, la massima della recente sentenza della Corte di Giustizia Europea del 17/12/2009 numero C 586/08, relativa ad una fattipecie speculare al tuo caso.

La Giustizia europea condanna lo Stato membro (nello specifico, il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca), ai sensi della normativa contenuta nella suddetta direttiva. L'autorità giudiziaria inoltre, statuisce che gli articoli 39 CE e 43 CE impongono che le qualifiche acquisite in altri Stati membri siano riconosciute per il loro giusto valore e siano debitamente prese in considerazione nell’ambito delle procedure di selezione nazionali.

Hai pienamente ragione, sia da un punto di vista formale-procedurale che nel merito dell'applicazione della specifica normativa.

Ti consiglio, in caso di diniego da parte del Ministero, di presentare ricorso al giudice nazionale.

Cordiali saluti.

Pubblica amministrazione - Costruzione, distanze, altezze e muro di contenimento dei terrapieni

Il Comune ha espresso parere negativo al recupero del sottotetto nel fabbricato di mia proprietà in quanto occorrerebbe alzare l'edificio alla gronda di mt. 1,50 (nel centro non necessita poiché l'altezza è oltre 3,00 mt.) e questo fatto eleverebbe, solo su un lato, l'altezza totale della costruzione a mt. 10,50 mentre il limite max ammesso dal PUC è di mt. 9.00. La Legge Regionale 24/2001 promuove il recupero dei sottotetti con l'obiettivo di contenere il consumo di nuovo territorio ........ purché le altezze siano nei limiti imposti dallo strumento urbanistico. Da notare che prima della presentazione del progetto avevo rilevato questa discrepanza ma i tecnici comunali, a conoscenza della costruzione che nel lato interessato presenta un muro (h. mt. 3,00) di contenimento del terrapieno naturale inutilizzabile quale locale perché totalmente ingombro di materiale roccioso e terra dell'originario terreno di pendio, avevano detto che era ininfluente ai fini delle altezze essendo palese che doveva equipararsi a volume tecnico. Era ed è, infatti, evidente, che il muro di contenimento era stato costruito per problemi coibentativi ma soprattutto per prevenire infiltrazioni di acqua piovana ai lati che potevano creare problemi di stabilità all'edificio. Faccio rilevare che il mio tecnico ha documentato con disegni, relazione e fotografie la situazione che ho rappresentato, ma invano. A mio parere, non si può attribuire al muro di contenimento gli stessi parametri di un muro con analoga altezza contenente un locale utilizzabile ad uso abitativo oppure di servizio (box, magazzino o altro). Non sono riuscito a reperire documentazione giuridica per fatti analoghi, ne ho trovato alcune in materia di distanze laddove viene sentenziato: "che i muri di contenimento dei terrapieni non sono da considerare costruzione quando servono al mantenimento del dislivello naturale del terreno; sono da considerare costruzione quando, invece, servono a contenere un terrapieno artificialmente realizzato". Se venisse acclarato che non è costruzione ovviamente saltano i limiti dell'altezza. Sussistono motivi sufficienti per un eventuale ricorso al TAR?

RISPOSTA

Il nodo centrale della tua fattispecie giuridica è il seguente: il “muro di contenimento dei terrapieni” è costruzione ai sensi dell’ articolo 873 del codice civile e delle norme in materia di distanze ed altezze contenute nelle leggi speciali?
Dalla risposta alla suddetta domanda, dipende l’applicabilità, nel tuo caso, dei limiti di altezza, previsti dalla legge.
Il “muro di contenimento” è una costruzione, posta in essere allo scopo di impedire lo smottamento di un terrapieno.
Nel caso in cui il terrapieno siano di origine naturale (non trova la sua genesi nell’opera dell’uomo), il manufatto non deve essere classificato come “costruzione” ai fini delle norme sulle distanze e sulle altezze.

Riporto una fondamentale massima, enucleata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, a sostegno della tesi suesposta:

“In caso di fondi a dislivello, non può considerarsi "costruzione", ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c., il muro di contenimento realizzato per evitare smottamenti o frane”.
Cassazione civile , sez. II, 19 agosto 2002, n. 12239

E’ necessario tuttavia, verificare caso per caso, se il muro risulta comunque idoneo a creare intercapedini nocive con l'altrui costruzione; alla luce delle particolari caratteristiche strutturali e dimensioni del muro, dobbiamo esprimere una valutazione in merito alla possibilità di considerare il muro, un muro di fabbrica, agli effetti delle norme in materia di distanze e altezze legali.

Riporto un altro principio della giurisprudenza della Corte di Cassazione:

“Il principio secondo cui il normale muro di cinta che abbia le caratteristiche previste dall'art. 878 del codice civile, pur essendo una costruzione in senso materiale, non è considerato tale ai fini delle distanze legali sia per le sue caratteristiche limitate, sia per la mancanza di autonomia strutturale, risolvendosi esso in una semplice tutela del fondo al quale serve, non ha portata assoluta per i muri di cinta tra fondi a dislivello che, oltre ad essere destinati alla delimitazione e alla difesa del fondo superiore assolvono anche alla ulteriore funzione di contenere e sostenere un terrapieno con cui viene ovviato al dislivello. Essi, infatti, non solo non rientrano nella categoria dei muri isolati da entrambe le facce, non facendo corpo con il terreno che sostengono, ma modificano in modo radicale attraverso l'opera dell'uomo, lo stato naturale dei luoghi. Pertanto, tali muri sono idonei a creare intercapedini nocive con l'altrui costruzione, con conseguente necessità di verificare in ciascuna fattispecie se, avuto riguardo alle loro particolari caratteristiche strutturali e dimensioni siano da considerare o meno alla stregua di un muro di fabbrica, agli effetti delle distanze legali”.
Cassazione civile , sez. II, 02 agosto 1984, n. 4593

La giurisprudenza inoltre ci invita a distinguere la parte di muro che effettivamente “contiene” il terrapieno (con specifica funzione di contenimento), dalla parte di muro che s’innalza dal fondo sovrastante (con funzione differente da quella di contenimento):

“In tema di distanze legali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento; la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, invece, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico, ed alla medesima disciplina devono ritenersi soggetti, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente”.
Cassazione civile , sez. II, 10 gennaio 2006, n. 145

La giurisprudenza indica una chiave di letture per operare una distinzione tra “muri di contenimento” non configuranti costruzione ai sensi dell’ articolo 873 del codice civile e manufatti che debbono, al contrario rispettare le normative sulle distanze (…oltre che sulle altezze):

“…….nel caso, peraltro, di fondi a dislivello, nei quali adempiendo il muro anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno o della scarpata, una faccia non si presenta di norma come isolata e l'altezza può anche superare i tre metri, se tale è l'altezza del terrapieno o della scarpata; pertanto, non può essere considerato come costruzione, ai fini dell'osservanza delle distanze legali il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale, mentre nel caso di dislivello di origine artificiale deve essere considerato costruzione in senso tecnico - giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno creato dall'opera dell'uomo..”.
Cassazione civile , sez. II, 15 giugno 2001, n. 8144
L’elemento determinante è quindi, l’origine, artificiale o meno, del dislivello costituente terrapieno: quando trattasi di dislivello naturale, adempiendo il muro anche ad una funzione di sostegno e di contenimento del terrapieno, esso non sarà considerato costruzione ai fini dell’osservanza delle distanze legali.

“Il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento; la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, invece, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico, ed alla medesima disciplina devono ritenersi soggetti, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento dovuti all'opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente”,
Cassazione civile , sez. II, 11 gennaio 1992, n. 243

Se al contrario, il dislivello derivasse dall’opera dell’uomo, allora il terrapieno ed il relativo muro sarebbero da considerarsi vere e proprie costruzioni in senso tecnico giuridico:

“…in caso di fondi a dislivello non può considerarsi "costruzione" ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c. il muro di contenimento realizzato per evitare smottamento o frane. Nel caso invece di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono, invece, considerarsi costruzioni in senso tecnico - giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi…”.
Cassazione civile , sez. II, 21 maggio 1997, n. 4541

“Ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c., deve intendersi per costruzione ogni opera edilizia di notevole consistenza e solidità che, con o senza l'impiego di malta cementizia, risulti, non solo stabilmente infissa al suolo, ma da questo si distingua, elevandosi apprezzabilmente dalla sua superficie. In particolare, per quanto riguarda i fondi a dislivello, mentre non può considerarsi costruzione, a detti fini, il muro di contenimento realizzato per evitare smottamenti o frane nel caso di dislivello naturale, devono, invece considerarsi costruzione in senso tecnico giuridico, in caso di dislivello derivante dall'opera dell'uomo, il terrapieno e il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto oppure abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi”,
Cassazione civile , sez. II, 06 maggio 1987, n. 4196

“Il muro di contenimento di un terrapieno può essere considerato come "costruzione" agli effetti della disciplina delle distanze di cui all'art. 873 c.c. quando consista in un manufatto, ossia in un'opera edilizia programmata, giacché soltanto rispetto a questo si pone l'esigenza della verifica della loro attitudine a creare intercapedini nocive (nella specie, i giudici del merito con sentenza confermata dalla S.C. avevano negato le caratteristiche di una costruzione ai sensi dell'art. 873 c.c. ad un muro formato da pietre poste le une sulle altre senza alcun legamento, sì da non potersi ravvisare l'intervento della mano dell'uomo)”.
Cassazione civile , sez. II, 28 novembre 1991, n. 12763

Naturalmente, i principi espressi nelle massime riportate, sono da applicare non solo per quanto concerne la disciplina direttamente disposta dell’articolo 873 del codice civile, ma anche da quella prevista in ogni caso di normativa in materia di distanze e altezze (i principi sono applicabili a tutti i casi simili alla fattispecie codicistica, con un’analogia), ai sensi della massima contenuta nella sentenza della Cassazione civile , sez. II, 01 marzo 1995, n. 2342. Probabilmente la giurisprudenza che ho elencato nella mia risposta è identica a quella che in parte già conosci.
Tali principi, alla luce dell’ultima sentenza citata della Corte di Cassazione, possono essere sicuramente estesi al tuo caso.
In considerazione della possibilità di interpretazione analogica dei principi contenuti nelle sentenze, ritengo che possano sussistere tutti i presupposti per presentare un ricorso al Tar e per vincere la vertenza giudiziale con gli organi comunali.
Cordiali saluti