Congedo straordinario legge 104/92 per assistere il disabile in vacanza per cure termali





Egregi Avvocati, torno a chiedere una consulenza perché è sorto un ulteriore problema circa il permesso di cui all'oggetto. Come mi avete già dettagliatamente precisato in una precedente consulenza dello scorso anno, l'assistente non può usufruire di tale congedo se non residente con l'assistito (o viceversa). Valutando bene questa eventualità, ho deciso che non cambierò residenza per una serie di motivi. Però avevo sentito dire che, nel caso in cui l'assistita (in questo caso mia mamma invalida al 100% con accompagnamento) dovesse recarsi in luogo di villeggiatura su consiglio medico certificato, l'assistente potrebbe accompagnare la persona invalida godendo di tale congedo, anche se non residente con quest'ultima. Così è stato che il medico di base di mia madre ha redatto una certificazione consigliando un soggiorno fuori città per curare i postumi di un periodo di degenza ospedaliera durato 7 mesi, durante i quali mia madre è deperita notevolmente andando in contro ad una forte depressione. Purtroppo però il dirigente dell'Azienda mi ha negato tale congedo sempre per il fatto che non sono residente con mia madre. Quindi ho preso un periodo di ferie e sono ugualmente partita. Poiché lo stesso dirigente ha sollevato dei dubbi sulla sua stessa decisione di negare tale congedo (dicendo che era una mossa cautelativa, perché non era del tutto sicuro che fosse nel giusto) rimando a Voi tale problema nella speranza che una volte per tutte io (ed anche il mio dirigente) possa sapere come mi debba comportare anche in futuro. Aspetto preventivo e ringrazio inviando cordiali saluti.

RISPOSTA



Confermo che il congedo straordinario biennale frazionato può essere utilizzato dal figlio del disabile per accompagnare in vacanza il genitore beneficiario del riconoscimento ex lege 104/1992. Può essere utilizzato anche dal figlio del disabile che non risiede anagraficamente con il suo genitore, per i seguenti motivi:

A)se leggiamo con attenzione i commi 5 e 5 bis dell'articolo 42 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151, noteremo che il legislatore non ha utilizzato il termine “residente” né tanto meno il lessema “residenza anagrafica”. Il legislatore ha utilizzato il termine “convivente”. Si può convivere con il genitore disabile, anche senza essere anagraficamente residenti con lui, in caso di vacanza per cure termali ovvero per motivi di salute debitamente certificati dal medico specialista del disabile.

5. Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.
5-bis. Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa. Il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Il congedo ed i permessi di cui articolo 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, i diritti sono riconosciuti ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, ma negli stessi giorni l'altro genitore non può fruire dei benefici di cui all'articolo 33, commi 2 e 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e 33, comma 1, del presente decreto.


Sebbene non abbiamo ancora una sentenza di riferimento della Corte di Cassazione che affermi, senza dubbio alcuno, che il figlio non anagraficamente residente con il genitore disabile, possa accompagnarlo in vacanza per motivi di salute, usufruendo del congedo straordinario biennale frazionato, di cui alla norma predetta, possiamo considerare quale logico punto di riferimento per il caso “de quo”, la sentenza n. 232/2018 della Corte Costituzionale con la quale si statuisce che, in mancanza di altri famigliari gerarchicamente legittimati a godere del beneficio, ha diritto al congedo straordinario per assistere il genitore con grave handicap anche il figlio NON convivente con lui al momento della presentazione della richiesta del congedo (salvo spostare la residenza successivamente alla richiesta di congedo).

Tanto premesso, anche in considerazione di quanto espresso recentemente dalla Corte costituzionale, il presupposto della residenza anagrafica non deve rappresentare un dogma ai fini della concessione del congedo straordinario biennale, quanto meno in casi eccezionali, come una vacanza per cure termali oppure per motivi di salute debitamente certificati dal medico, come in questo caso.

In fondo, la finalità del congedo retribuito è quella di assicurare l’assistenza del disabile; il lavoratore che accompagna il disabile in vacanza dovrebbe comunque assisterlo. Non sembra pertanto conforme allo spirito della normativa porre, a priori, un limite alla fruizione del congedo da parte di colui che assiste il familiare disabile in vacanza, soltanto per un burocratico presupposto relativo alla residenza anagrafica del figlio. I principi enucleati dalla legge n. 104/1992 mirano invece a promuovere la piena integrazione del disabile, anche consentendogli di godersi una vacanza!
A mio parere, il dirigente non avrebbe potuto negare il congedo. Tale diniego è contrario allo spirito della recente sentenza della Corte costituzionale, ai termini utilizzati dal legislatore ai commi 5 e 5 bis del predetto articolo 42 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151.

A disposizione per chiarimenti.

Cordiali saluti.

Fonti:

 

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