Scritto da Giuseppe BRUNO, Avvocato

1 - Vincitori dei concorsi regioni e dagli enti locali devono permanere nella sede di prima destinazione





Salve, sono un'infermiera neoassunta asl XXXXXXXXX. Sto per firmare il contratto a tempo indeterminato per vincita di concorso pubblico.
Risiedo in Puglia e ho un fratello autistico che ha invalidità e accompagnamento. Sono la sua tutrice legale e i miei genitori hanno entrambi più di 65 anni.
Mi chiedevo, siccome nel contratto mettono il blocco della mobilità per 5 anni, c'è la possibilità di avere un avvicinamento per me che devo assistere mio fratello?
Grazie

 

RISPOSTA

 

Sì, è possibile derogare al vincolo quinquennale di prima assegnazione, secondo le norme della legge 104/92, esattamente come accade da anni per tutte le amministrazioni statali (INPS, Agenzia entrate etc etc).
La legge 26/2019 di conversione del decreto legge 4/2019 introduce una novità rilevante per la gestione del personale alle dipendenze di regioni (ASL) ed enti locali.
L' articolo 14-bis della legge 26/2019, infatti, inserisce all'interno dell'articolo 3 del decreto legge n. 90/2014, convertito in legge 114/2014, un nuovo comma 5-septies, ai sensi del quale «i vincitori dei concorsi banditi dalle regioni e dagli enti locali, anche se sprovvisti di articolazione territoriale, sono tenuti a permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi».
È piuttosto evidente la stretta somiglianza di questa disposizione con quella contenuta, da ben prima, nel comma 5-bis, dell' articolo 35 del dlgs 165/2001: «I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi».

Il comma 5 bis del dlgs 165/2001 si applica alle amministrazioni dello Stato.
Il nuovo articolo 14 bis della legge 26/2019 si applica invece alle regioni, ASL ed enti locali … ma non rappresenta una novità per il nostro ordinamento … si tratta di un'estensione della normativa prevista già da molti anni per le amministrazioni dello Stato.
Si tratta di una norma, a detta del legislatore, “non derogabile dai contratti collettivi” … quindi una regola generale derogabile dalle norme speciali come la legge 104/1992, giacché la norma speciale deroga quella generale.

La legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 5 è norma speciale, quindi idonea a derogare il vincolo generale dei 5 anni di permanenza nella prima sede di assegnazione.
La realtà è sotto gli occhi di tutti … mi riferisco a quanto accade da anni presso le Amministrazioni dello Stato!!!
Vorrei evidenziare inoltre l'Ordinanza 16 gennaio - 1° marzo 2019, n. 6150 della Corte di Cassazione che statuisce quanto segue: in riferimento alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nel testo anteriore alle modifiche di cui alla L. n. 53 del 2000, la norma di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 5, sul diritto del genitore o familiare lavoratore "che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato" di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, è applicabile non solo all'inizio del rapporto di lavoro mediante la scelta della sede ove viene svolta l'attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto mediante domanda di trasferimento. La ratio della norma è infatti quella di favorire l'assistenza al parente o affine handicappato, ed è irrilevante, a tal fine, se tale esigenza sorga nel corso del rapporto o sia presente all'epoca dell'inizio del rapporto stesso.

A disposizione per chiarimenti.

Cordiali saluti.

2 - Nulla osta al trasferimento del dipendente assunto per scorrimento della graduatoria in quanto di accompagnatore di un familiare disabile





Buongiorno.
Sono un dipendente di un Ente locale assunto, per scorrimento di una graduatoria, a giugno 2022.
Ho preso servizio lontano oltre 1000 chilometri dalla mia città di residenza e sono l'accompagnatore di mio padre che ha una disabilità grave e titolare di legge 104. Purtroppo la gestione a distanza è divenuta gravosa e i 3 giorni al mese di permessi non mi sono sufficienti per poterlo accudire. Ho visto che il vincolo di permanenza per i neo assunti nell'ente pubblico è di 5 anni.
Avrei la possibilità di poter partecipare a delle mobilità in Comuni vicini al mio di residenza ma secondo il dettato normativo non potrei?

RISPOSTA

Come precisato dalla Funzione Pubblica, con il parere acquisito al protocollo del Comune di Rimini al numero 103321 del 24/03/2022, il vincolo di permanenza di 5 anni presso l’ente, previsto dall’art. 3, comma 7-ter del decreto legge n. 80/2021, non opera “qualora l’amministrazione rilevi, in un’ottica di ottimizzazione delle risorse, che una diversa allocazione e distribuzione del personale sia maggiormente rispondente alle proprie esigenze organizzative e funzionali. In ragione di ciò, è evidente che l’ambito di applicazione della norma in esame non può in alcun modo riflettersi nell’imposizione di vincoli paralizzanti per l’amministrazione che ne impediscano o limitino scelte, assunte assicurando trasparenza e uniformità di trattamento, che siano finalizzate al perseguimento della maggiore efficienza”. Tanto premesso, il tuo Ente locale d'appartenenza potrebbe motivatamente rilasciare il nulla osta al trasferimento, nonostante il vincolo di permanenza di 5 anni, per il neo assunto.
Ti consiglio tuttavia di superare il periodo di prova di sei mesi, prima di chiedere il nulla osta alla mobilità volontaria presso ente più vicino alla residenza del genitore da assistere.



Non potrei chiedere un nulla osta anticipato vista la mia situazione familiare? (Sono figlio unico di genitori separati).

RISPOSTA

Certamente sì.



Ho letto un parere ministeriale che riporto integralmente: "Il vincolo di permanenza di 5 anni presso l'ente, previsto dall'art. 3, comma 7-ter del d.l. 80/2021, non opera "qualora l'amministrazione rilevi, in un'ottica di ottimizzazione delle risorse, che una diversa allocazione e distribuzione del personale sia maggiormente rispondente alle proprie esigenze organizzative e funzionali. In ragione di ciò, è evidente che l'ambito di applicazione della norma in esame non può in alcun modo riflettersi nell'imposizione di vincoli paralizzanti per l'amministrazione che ne impediscano o limitino scelte, assunte assicurando trasparenza e uniformità di trattamento, che siano finalizzate al perseguimento della maggiore efficienza". Potreste chiarirmi questo dubbio?

RISPOSTA

Esatto, si tratta del parere in allegato alla presente consulenza, rilasciato dalla Funzione Pubblica, al Comune di Rimini, nel corso dell'anno 2022.



Inoltre altre ipotesi come comando o distacco in un altro ente "bloccherebbero" il conteggio dei 5 anni richiesti per una mobilità volontaria e "definitiva"?
Grazie

RISPOSTA

Un eventuale assegnazione temporanea a titolo di comando o di distacco, non blocca lo scorrere dei 5 anni, ai fini del superamento del vincolo di prima permanenza nella sede di servizio.
Considera che il distacco è un'assegnazione temporanea del dipendente presso un altro ente, nell'interesse dell'Ente locale datore di lavoro!
Il comando è un assegnazione temporanea del dipendente presso un altro ente, nell'interesse dell'ente ospitante, ma sempre previa convenzione con l'ente datore di lavoro.
Nulla impedirebbe di trascorrere presso un ente più vicino alla residenza della persona da assistere, tre dei cinque anni di cui al vincolo di permanenza del neoassunto, con un assegnazione temporanea a titolo di comando o di distacco.
Ricordo che ai sensi dell'articolo 30 comma 2 bis del decreto legislativo n. 165/2001, “le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio”.
A disposizione per chiarimenti.
Cordiali saluti.

3 - Prima assegnazione vincitore di concorso per assistere disabile morte del disabile





Sono idonea nel concorso Ripam. Con scorrimento graduatoria ho inviato la scelta delle sedi territoriali per il Ministero dell'Interno e, poiché assito un familiare di 1 grado disabile grave ai sensi della legge 104/92, ho avuto precedenza nella scelta della sede di prima assegnazione, ai sensi dell'art. 33 co. 5 della ricetta legge. Sono stata assegnata bella mia città. Premetto che ero molto alta in graduatoria, perciò probabilmente avrei avuto lo stesso la mia città a prescindere dalla legge 104. Io sto lasciando un altro posto pubblico nella mia città per accettare l'incarico al Ministero dell'Interno, perciò voglio avere certezza su un aspetto. Il comma 7 bis dell'art. 33 della legge 104/92 dice che i benefici di cui al presente art. vengono meno con il venir meno dei presupposti. Ho letto giurisprudenza che, nella DIVERSA ipotesi di trasferimento del dipendente dalla sede di assegnazione alla sede più vicina al disabile, afferma che con il decesso del disabile il dipendente deve tornare alla sede di prima assegnazione. Mi chiedo nel mio caso, in cui la prima assegnazione è quella vicina al disabile che ho potuto avere per l'assistenza prestata da me al disabile, nel caso di decesso di quest'ultimo, la mia sede rimarrà comunque definitiva?

 

RISPOSTA

 

La tua sede resterà comunque quella definitiva, trattandosi anche di sede di prima assegnazione. Non sei stata trasferita da una sede all'altra, per assistere il famigliare con handicap ex lege 104/92, ma hai direttamente preso servizio nella sede della tua città.



O rischio di essere trasferita?

 

RISPOSTA

 

Assolutamente no.



Ma mi chiedo in questo secondo caso in base a quale criterio verrei trasferita? In quale sede?

 

RISPOSTA

 

Appunto …
Quella giurisprudenza si applica soltanto in caso di trasferimento, ad esempio, da Milano a Roma, per assistere il familiare disabile residente in Roma.
Morto il disabile, il dipendente potrebbe anche essere ritrasferito a Milano.
Nel tuo caso peraltro, non avremo mai la controprova in merito a quale sede ti avrebbero assegnato, in mancanza dei benefici della legge 104/92.



Si riattiverebbe l'ordine di graduatoria ma con la conseguenza di spostare tutti gli altri idonei già assegnati?

 

RISPOSTA

 

Assolutamente no!
Se così fosse, tutte le graduatorie di tutti i concorsi pubblici sarebbero a “rischio ribaltone”, in presenza anche soltanto di un vincitore caregivers!



Mi potrebbero spostare ovunque?

 

RISPOSTA

 

No



Oppure si considera la sede di prima assegnazione definitiva anche se viene meno il disabile, essendo un beneficio concesso dalla legge in un dato momento e a consumazione immediata?

 

RISPOSTA

 

Esatto, è proprio il concetto della consumazione immediata a disapplicare la giurisprudenza citata nella tua richiesta di consulenza.



Diversamente che nella ipotesi di trasferimento che presuppone una diversa ed originaria sede di assegnazione in cui poter tornare con il decesso del disabile?
Ci sono sentenze, circolari ministeriali, direttive sul punto?
Attendo cortese riscontro.
Cordialmente.

 

RISPOSTA

 

Ragioniamo insieme, perché non ci sono circolari in materia, ma soltanto la giurisprudenza amministrativa dei TAR.
Immagino che tu abbia letto la massima della seguente sentenza (sentenza T.A.R. Campania n. 2191 del 04-04-2018)
La Sezione VII del TAR Campania non ignora l’orientamento del Consiglio di Stato (sentenze nn. 4671 e 5125/2017), secondo cui “Il decesso del disabile svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento di trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto“; tuttavia, le predette sentenze del Consiglio di Stato si riferiscono a revoche di trasferimenti disposti successivamente all’entrata in vigore della legge n. 183 del 2010”.
Attenzione, in questo caso, c'è stato un trasferimento concesso espressamente per l'assistenza del disabile, dall'ufficio di Milano all'ufficio di Roma.
Morto il disabile, si torna indietro …
Nel tuo caso, abbiamo una graduatoria con titoli di preferenza per l'assegnazione della prima sede di assegnazione: presenza di figli, coniuge a carico, famigliare con handicap ex lege 104/92.
In ragione di questi titoli, il dipendente viene assegnato presso una determinata sede che viene consacrata nel contratto individuale di lavoro e diventa intoccabile.
La tua sede di prima assegnazione, ce l'avrai scritta nel contratto individuale di lavoro … non in un provvedimento di trasferimento!
Ho reso l'idea?
Ragionando diversamente, chi ha la precedenza in ragione del coniuge a carico … in caso di divorzio cosa accadrebbe?! Chi ha la precedenza per figli minori a carico, se hanno 17 anni e mezzo … tra sei mesi cosa accadrebbe?!
Se non sono stato abbastanza chiaro, resto a disposizione per tutti i chiarimenti del caso.
Cordiali saluti.

Fonti: