Diniego visto in ingresso per ricongiungimento di minore affidato in kafala





Gentile avvocato, mi serve una memoria difensiva da presentare al consolato generale in Casablanca per impugnare un diniego alla richiesta di visto in ingresso per ricongiungimento di minore affidato in kafala

 

RISPOSTA

 

Di seguito l'atto amministrativo che mi hai richiesto.
Cordiali saluti.

Al consolato generale d'Italia in Casablanca – Ufficio visti

Oggetto: Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di visto in ingresso – memoria difensiva

Premesso che la kafala costituisce, in forza del diritto musulmano, l’impegno assunto da un adulto, da un lato, di farsi carico del mantenimento, dell’educazione e della protezione di un minore, allo stesso modo di come lo farebbe un genitore per il proprio figlio e, dall’altro, di esercitare la tutela legale su tale minore

Premesso che con atto notarile di “kafala” datato 11/04/2018, la signora __________________ madre del minore __________________, affidava appunto in “kafala” suo figlio allo zio paterno ______________ ed a sua moglie ___________________. L'atto notarile viene tradotto in lingua italiana da un traduttore giurato presso i tribunali del Marocco (si allega atto notarile con la traduzione del traduttore giurato).

Nonostante l'atto notarile sia stato tradotto in lingua italiana, il consolato generale d'Italia in Casablanca – Ufficio visti, sospendeva il procedimento amministrativo, comunicando tale circostanza con avviso di cui all'articolo 10 bis della legge 241/1990, ritenendo doveroso chiedere parere alle autorità giudiziarie italiane, trattandosi di ricongiungimento di minore affidato in “kafala”.

Il sottoscritto ____________, avendo legittimamente richiesto il visto in ingresso per ricongiungimento di minore, presenta codesta memoria per rappresentare quanto segue: secondo la giurisprudenza di Cassazione, (ex multis, sentenza 20 marzo 2008, n. 7472) la kafalah crea un legame tale da giustificare il ricongiungimento familiare, dando quindi diritto a riunire il minore alla sua nuova famiglia. Nel caso di cui alla sentenza di Cassazione si trattava di cittadini marocchini seppur residenti in Italia. A questa decisione era seguita la sentenza della Cassazione n. 1908/2010 sempre riferita a cittadini non italiani.
Secondo la Corte di Cassazione infatti, l'interpretazione costituzionalmente adeguata dell’articolo 29, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, è quella secondo cui nel conflitto tra l'esigenza di protezione dei minori e quella della tutela delle frontiere, è necessario tendenzialmente dare la prevalenza alla protezione del minore straniero e al suo superiore interesse, come affermato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 295 del 2003. L’esclusione del ricongiungimento familiare per i minori affidati in kafalah penalizzerebbe i minori provenienti dai paesi islamici per i quali quell’istituto costituisce l'unica forma di protezione e violerebbe il principio di eguaglianza.

L'istituto di diritto musulmano della “kafala” è inoltre compatibile con le esigenze di ordine pubblico e con le norme internazionali in quanto la Convezione di New York sui diritti del fanciullo, di cui l’Italia è firmataria, ha espressamente previsto la kafala come valida misura di protezione dei minori. A livello di contrarietà a norme di ordine pubblico interno, non ci sarebbe elusione della disciplina sull'adozione internazionale perchè dalla kafalah non derivano effetti identici o analoghi a quelli dell'adozione, quali il vincolo di natura parentale o la rappresentanza legale, ma semplicemente il ricongiungimento avrebbe la funzione di poter continuare ad accudire materialmente il minore, come nella fattispecie “de quo”.

Secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite di Cassazione (Cassazione civile, SS.UU., sentenza 16/09/2013 n° 21108 ) ai sensi dell'art. 363 c.p.c., "non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse di minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafala pronunciato dal giudice straniero nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito".

Al fine di evitare disparità di trattamento non compatibili con l'articolo 3 della nostra carta costituzionale, il principio di diritto delle sezioni unite della Cassazione, risulta applicabile anche nel caso in cui a chiedere il ricongiungimento siano cittadini marocchini.

Lo scorso, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza della Grande Sezione ha esaminato per la prima volta il tema della kafala, alla luce delle norme europee vigenti. In questa cornice, la Corte di Giustizia si chiede se il minore che sia affidato a un adulto in regime di kafala possa essere considerato, ai fini del soggiorno, “discendente diretto”, in particolare “figlio adottivo”. La decisione della Corte è di segno negativo. Secondo i giudici europei, il bambino in kafala non può essere considerato figlio (neanche adottivo) del tutore.

La Corte di giustizia dell'Unione Europea con sentenza dello scorso 26 marzo 2019, statuisce che nell’ipotesi in cui “fosse stabilito che il minore e il suo tutore, cittadino dell’Unione, sono destinati a condurre una vita familiare effettiva e che tale minore dipende dal suo tutore, i requisiti connessi al diritto fondamentale al rispetto della vita familiare, considerati congiuntamente all’obbligo di tener conto dell’interesse superiore del minore, esigono, in linea di principio, che sia concesso al suddetto minore un diritto di ingresso e di soggiorno al fine di consentirgli di vivere con il suo tutore nello Stato membro ospitante di quest’ultimo”.

Alla luce della giurisprudenza italiana e di quella europea, il minore in kafala, anche se non “figlio”, possa rientrare nella nozione residuale di “altro familiare di un cittadino dell’Unione” per ricevere tutela.

Tanto premesso e considerato

si chiede di annullare il preavviso di rigetto della richiesta di visto in ingresso per ricongiungimento del minore in kafala, per le suindicate motivazioni

si chiede di concedere il visto in ingresso considerando prevalente la fondamentale esigenza del minore di essere accudito dallo zio paterno _______________ e da sua moglie ______________.

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LUOGO DATA FIRMA

Fonti:

 

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