Società a partecipazione pubblica può partecipare alle gare di appalto salvo casi di conflitto di interessi





Avrei la necessità di un parere rispetto a questo quesito che qui di seguito descrivo. Una SRL creata da un comune attraverso un bando di gara che si occupa per il 49 per cento della gestione dei cimiteri, quindi una società a partecipazione pubblica può partecipare ad altre gare, ad esempio gestire altri cimiteri.
Si tratta di società mista pubblico-privato.
Vorrei dei riferimenti normativi e giurisprudenziali rispetto a quanto chiesto.
Aspetto un preventivo per l'attività richiesta Grazie

 

RISPOSTA

 

L'articolo 45 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016 indica gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di gara d'appalto di servizi, lavori e forniture.
In particolare occorre fare riferimento al comma 2 del suindicato articolo.

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonchè gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.
2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;
g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;
3. Le stazioni appaltanti possono imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
4. Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonchè di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto.
5. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purchè siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Il comma 1 dell'articolo 45 del codice dei contratti pubblici rinvia inoltre alla norma definitoria di cui all'articolo 3 comma 1 lettera p).

p) «operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;

ATTENZIONE: ANCHE GLI ENTI PUBBLICI SONO OPERATORI ECONOMICI!
PER PARTECIPARE ALLA GARA D'APPALTO OCCORRE LA PERSONALITÀ GIURIDICA, A PRESCINDERE DALLA PARTECIPAZIONE PUBBLICA O PRIVATA DELLA SOCIETA' IN QUESTIONE.

Tanto premesso, la risposta al tuo quesito è positiva: la società a partecipazione pubblica può partecipare ad altre gare di appalto di lavori, servizi e forniture. Secondo la recente giurisprudenza amministrativa, la società partecipata potrebbe prendere parte anche alle gare di appalto bandite dalla stazione appaltante facente parte della compagine societaria. Secondo il Consiglio di Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 05.06.2018, n. 3401).

La società controllata può partecipare alla gara indetta dall’ente controllante – Cons. St. 3401/18

La semplice partecipazione della stazione appaltante alla compagine societaria di un’impresa concorrente in una procedura ad evidenza pubblica dalla medesima indetta non costituisce di per sé motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma quinto, lett. d) del Codice dei contratti pubblici.

Fermo restando la normativa in materia di conflitto di interessi di cui all’art. 80, comma 5, sub lett. d) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016). Il conflitto di interessi potrebbe verificarsi anche a seguito di asimmetria informativa tra la società partecipata e gli altri operatori economici partecipanti alla gara di appalto.

IN SINTESI, la società a partecipazione pubblica può partecipare ad altre gare di appalto, tuttavia in caso di gara d'appalto bandita dalla stazione appaltante facente parte della compagine societaria, occorre verificare di volta in volta, il configurarsi di situazioni di conflitto di interessi che potrebbero inficiare la regolarità della procedura selettiva.

A disposizione per chiarimenti.

Cordiali saluti.

Fonti:

 

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